Anders dan de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Eerste Kamer vindt minister Bruins Slot dat er geen spanning zit in het combineren van de rollen vertrouwenspersoon en onafhankelijk meldloket, ook als de vertrouwenspersoon de melder adviseert, steunt en representeert. ‘In die zin dat de vertrouwenspersoon als ontvanger en doorgeefluik van een melding kan fungeren.’

Geen verantwoording aan werkgever

Dat antwoordt zij op vragen van de commissie over de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk). ‘Een werkgever kan de mogelijkheid bieden bij of via een vertrouwenspersoon een melding te doen. De vertrouwenspersoon gaat vertrouwelijk om met de identiteit van de melder’, motiveert Bruins Slot haar standpunt. De vertrouwenspersoon/adviseur is onafhankelijk in zijn rol, gaat de minister verder. ‘Onafhankelijk betekent dat de vertrouwenspersoon over zijn handelen als vertrouwenspersoon geen verantwoording hoeft af te leggen aan zijn werkgever, met wie hij een gezagsverhouding heeft.’

Vertrouwelijkheid identiteit

De commissie wijst er ook op dat volgens de EU-richtlijn een werkgever een onpartijdige persoon (of afdeling) moet aanwijzen die bevoegd is voor de opvolging van meldingen. Die persoon moet nagaan of beweringen van de melder juist zijn, communicatie met de melder onderhouden, deze zo nodig om meer informatie vragen en feedback geven. In sommige meldregelingen is echter vastgelegd dat de directie de communicatie met de klokkenluider onderhoudt, merkt de commissie. De minister acht dit niet in strijd met de richtlijn, ‘mits ook is voorzien in de mogelijkheid van communicatie en feedback via een onafhankelijke functionaris’. Ook moet de vertrouwelijkheid van de identiteit van de melder zijn gewaarborgd. ‘De situatie dat de directie buiten zijn of haar wil direct contact met de melder opneemt vanwege de melding zou zich daarom niet voor mogen doen.’

Geheimhoudingsbeding nietig

Verder is de minister het ermee eens dat een algemeen geformuleerd geheimhoudingsbeding nietig is ‘voor zover dat beding het recht beperkt om met inachtneming van het bepaalde in de Wbk een vermoeden van een misstand te melden of openbaar te maken’. Maar dat geldt dan weer niet met terugwerkende kracht voor bedingen die voor de inwerkingtreding van de wet (18 februari 2023) zijn afgesloten. In verband met rechtszekerheid kan slechts ‘met de grootste terughoudendheid’ aan een wet terugwerkende kracht worden verleend. In dit geval acht de minister het, mede gelet op die rechtszekerheid, met terugwerkende kracht ingrijpen in bestaande contractuele relaties ‘onwenselijk’.

Strijdig met goed werkgeverschap

Natuurlijk is niet beoogd om ondernemingen de rechtszekerheid te geven dat zij door hen begane misdrijven en andere misstanden via een geheimhoudingsbeding onder de pet kunnen houden. Een dergelijke standaard geheimhoudingsbepaling in een individuele arbeidsovereenkomst is dus nietig als deze is afgesloten na de inwerkingtreding van de Wbk, schrijft de minister. Ook maakte Bruins Slot eerder al bekend dat ze werkgevers wil stimuleren om voor de inwerkingtreding van de Wbk afgesloten bedingen, die werknemers het recht ontnemen of beperken om een vermoeden van een misstand te melden of openbaar te maken, ongedaan te maken. Als een werkgever die oproep naast zich neerlegt zou ‘onder omstandigheden in een dergelijk geval sprake kunnen zijn van strijdigheid met het goed werkgeverschap’. Die beoordeling ligt dan bij de rechter.

"Als een werkgever niet zorgt voor een veilige werkomgeving kan een misstand in de zin van de Wbk ook het geval zijn bij seksuele intimidatie jegens slechts één persoon."
Hanke Bruins Slot, minister van BZK

Seksuele intimidatie

Of er bij seksuele intimidatie op de werkvloer ook sprake is van een misstand in de zin van de Wbk, hangt af van de ernst of omvang dan wel het structurele karakter ervan, en de vraag of de seksuele intimidatie niet louter persoonlijke belangen raakt, aldus de minister. Per geval moet bekeken worden wat de aard van de handeling(en) is. ‘Ik meen dat bij de beoordeling of het maatschappelijk belang in het geding is, ook kan worden meegewogen of en op welke wijze de werkgever heeft opgetreden, nadat hij een melding heeft gekregen of kennis had van seksuele intimidatie op de werkvloer.’ Het is dus niet vereist dat de misstand, hier seksuele intimidatie, een patroon of structureel karakter kent. ‘Wanneer sprake is van een zodanig ernstige of omvangrijke vorm van seksuele intimidatie (of een vermoeden daarvan) en de werkgever daar niet tegen optreedt waardoor het algemeen belang wordt geraakt, kan sprake zijn van een misstand in de zin van de Wbk. ‘Als een werkgever niet zorgt voor een veilige werkomgeving kan dit laatste, afhankelijk van specifieke feiten en omstandigheden, ook het geval zijn bij seksuele intimidatie jegens slechts één persoon.’

Actieve of passieve omkoping

Op de vraag van de commissie over welke gevallen van corruptie wel en welke niet onder het bereik van het Unierecht vallen, antwoordde de minister eerder al dat vormen van corruptie die niet onder een schending van het Unierecht vallen, nog steeds een misstand kunnen opleveren ‘als sprake is van een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is als bedoeld in artikel 1 van de Wbk’. Ook bij actieve of passieve omkoping van ambtenaren of rechters waarbij financiële belangen van de Unie niet worden geraakt, is het afhankelijk van de ernst of omvang dan wel het structurele karakter van het strafbare feit dat is gepleegd of al dan niet sprake is van een misstand in de zin van de Wbk.

Open normen

De commissie vindt dat de onzekerheid of sprake is van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is ‘enorme drempels’ opwerpt voor het melden van misstanden. Ze wil weten hoe de minister het melden van misstanden wil bevorderen met de wettelijke definitie van een misstand. Volgens de minister bevat die definitie met de term ‘maatschappelijk belang’ een ‘open norm’. Verschil tussen de Wet Huis voor klokkenluiders en de Wet bescherming klokkenluiders is dat de laatste expliciet maakt wanneer het maatschappelijk belang in elk geval in het geding is. De ‘open norm’ komt vaak voor in wettelijke bepalingen, weet de minister, zoals ‘eisen ven redelijkheid en billijkheid’, ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ in het privaatrecht en de ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ in het bestuursrecht.

Juridische ondersteuning

Voordeel van open normen is dat ze ruimte voor veranderingen in maatschappelijke opvattingen en andere maatschappelijke ontwikkelingen geven, nadeel is dat ze tot rechtsonzekerheid kunnen leiden. Melders van vermoedens van misstanden kunnen echter terecht bij de afdeling advies van het Huis voor Klokkenluiders en als die het vermoeden gerechtvaardigd acht, ontvangt de melder een dienstverleningsbrief. Die kan de melder ondersteuning geven richting de werkgever. Melders kunnen dan nog steeds benadeling ervaren. Om bescherming daartegen te kunnen afdwingen bij de rechter hebben zij behoefte aan juridische ondersteuning. Die ondersteuning voor melders wil Bruins Slot regelen via een specifieke voorziening bij de Raad voor Rechtsbijstand. Daarover is de minister met de Raad voor Rechtsbijstand en het Huis voor Klokkenluiders in gesprek.

Bron: Binnenlands Bestuur; 6 juli 2023